“Em ordem de prioridade expositiva, necessário se faz aclarar que, no âmbito dos Tribunais de Contas, há uma diferenciação entre processos de contas e processos de fiscalização, ambos espécies do gênero processo de controle externo, diferenciação que tem gerado efeitos práticos na repartição do ônus da prova”

Ismar Viana*

Após a entrada em vigor da Lei n. 13.869/2019, marcadamente conhecida como “Nova Lei de Abuso de Autoridade”, agentes públicos que desempenham atividades de investigação e fiscalização têm manifestado preocupação com os efeitos decorrentes de condenações por crimes nela tipificados, dado que casos de reincidência podem ensejar perda do cargo, mandato ou função pública, inabilitação para seu exercício pelo período de um a cinco anos, muito embora tenha sido reconhecido que não se tratam de efeitos automáticos da condenação, demandando declaração motivadamente expressa na sentença.

Alguns dispositivos da Lei induzem maior atenção no âmbito dos Tribunais de Contas, pois, diferentemente das outras esferas de apuração, não dispõem de uma lei processual própria para reger a processualização das suas competências, delimitando procedimentos, malgrado estejam os ritos processuais definidos em normativos internos, o que pode sujeitar os agentes públicos das três funções que atuam nos processos de controle externo a interpretações casuísticas, voluntaristas e seletivas, notadamente por parte daqueles que desconhecem a estrutura e o funcionamento de Entidades de Fiscalização Superiores de Controle (EFS), especialmente o modelo de Tribunais de Contas adotado pela Constituição brasileira.

O fato de o legislador ter incluído expressamente os termos investigação e fiscalização em diversas passagens da Nova Lei de Abuso de Autoridade, alcançando os agentes públicos vinculados aos Tribunais de Contas, sobretudo no manejo de processos de fiscalização, inspeções, auditorias, representações e denúncias, levou-nos a escrever especificamente sobre os artigos da aludida Lei que têm o condão de impactar no funcionamento dessas instituições de Controle Externo, quais sejam: art. 25 (meios de obtenção de prova); art. 27 (representação sem indícios); art. 30 (autuação de denúncias e representações sem justa causa); art. 31 (retardo injustificado das instruções processuais de controle externo); art. 33 (expedição de diligências ou requisição documental sem amparo legal para tanto); art. 37 (retardo injustificado na devolução de pedidos de vista); e art. 38 (publicidade de processos de denúncias e representações antes da autuação).

Nesta produção textual, trataremos do artigo 25 da Lei n. 13.869/2019, que tipificou como crime de abuso de autoridade proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito, incorrendo nas mesmas sanções quem dessas provas fizer uso em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

Antes de iniciar a abordagem sobre a possibilidade de subsunção de atos e fatos praticados no desempenho das atividades finalísticas de controle externo ao disposto no aludido artigo, oportuno se faz transcrever passagem de manifestação do Ministro Celso de Mello, no RHC 90.376/RJ¹, que, referindo-se à atividade probatória, consignou que “a ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos”, do que se extrai que o controle da atividade probatória não é ínsito ao processo judicial, abrangendo, também, o processo controlador e administrativo.

Em ordem de prioridade expositiva, necessário se faz aclarar que, no âmbito dos Tribunais de Contas, há uma diferenciação entre processos de contas e processos de fiscalização, ambos espécies do gênero processo de controle externo, diferenciação que tem gerado efeitos práticos na repartição do ônus da prova². Ocorre que o texto da Lei n. 13.869/2019 dispõe sobre procedimento de fiscalização diretamente ligado à obtenção de prova (obtenção de evidência), ou seja, trata do ato material relacionado à obtenção em si, procedimento inerente a todos os processos nos Tribunais de Contas, portanto, e não apenas aos processos de fiscalização.

Desse modo, facilmente se extrai que o legislador intentou evitar que as provas (evidências) sejam obtidas a partir de meios manifestamente ilícitos, criminalizando tanto a obtenção quanto o uso em desfavor do fiscalizado. Não tratou o legislador de meios de prova, mas de meios de obtenção de prova.

É sabido que, em regra, no âmbito das instituições de Controle Externo, a prova é documental, o que, contudo, não afasta a possibilidade do uso de outros meios de prova como legitimamente capazes de evidenciar a prática de atos irregulares atribuídos a agentes no manejo de bens, valores e dinheiros públicos, desde que sejam lícitos, consoante disposto §1º do art. 162 do Regimento Interno do TCU.

Assim, no âmbito dos Tribunais de Contas, diversos são os meios pelos quais as provas podem ser obtidas, sobretudo em razão do aparato tecnológico disponível, ofertando caminhos para que dados sejam interpretados, transformados em elementos de informações e de provas, constituindo a evidenciação dos achados de auditoria, o que impõe, pois, maior cautela no procedimento de obtenção, que pode ter início antes mesmo da existência de um processo de controle externo.

Noutro dizer, dados podem ser considerados fontes de prova, que, após transformados em informações, por agente legalmente competente, passam a constituir meios de prova. Como aduz Gustavo Badaró: “o livro contábil é a fonte de prova, enquanto a perícia contábil é o meio de prova”³.

Nessa linha, a obtenção de provas somente pode ser considerada lícita quando procedida por agentes púbicos legalmente competentes, que, no âmbito dos Tribunais de Contas, são os integrantes da função de auditoria, aqueles cujo ingresso no quadro próprio de pessoal tenha se dado por meio de concurso público específico para a titularidade plena das atividades de fiscalização e instrução processual na esfera de Controle Externo.

A propósito, sobre a validade de prova obtida por agente sem competência legal, decidiu o STJ, recentemente, no HC 470.937/SP (j. 04/06/2019), que é ilícita a revista pessoal realizada por agente de segurança privada e todas as provas decorrentes desta, reconhecendo tratar-se de atividades exclusivas das autoridades judiciais, policiais ou seus agentes.

Vê-se, pois, que a compreensão da “distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova é importante quando se aponta as consequências de eventuais irregularidades ocorridas quando do momento da sua produção”, conforme aponta Renato Brasileiro. É que a obtenção ilícita constitui óbice à admissibilidade da prova no processo, por expressa previsão constitucional do art. 5º, LVI, que impede, ainda, a valoração dela.

Avança o autor⁴ ao considerar que a obtenção da prova, no âmbito do processo penal, “é executada, em regra, por policiais aos quais seja outorgada a atribuição de investigação de infrações penais, geralmente com prévia autorização e concomitante fiscalização judiciais”.

Aliás, o art. 4º, “h” da revogada Lei n. 4.898/65 já considerava abuso de autoridade a prática de ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado por agente sem competência legal.

Isso reafirma a necessidade de delimitação das fases processuais de controle externo – fiscalização e instrução processual, juízo de conformação legal e julgamento – eis que o caput e o parágrafo único do art. 25 têm núcleos do tipo distintos (“proceder à obtenção da prova” e “fazer uso da prova”), sendo sujeito ativo do caput aquele que ilegitimamente desempenhar a função auditorial na obtenção de prova, ao passo que o sujeito ativo do parágrafo único é o integrante da função judicante ou da função ministerial que vier a fazer uso dessa prova obtida ilicitamente.

Isso porque à função de auditoria incumbe a obtenção de provas e demais procedimentos pertinentes à instrução processual, fase em que ocorre a instauração do contraditório e o exercício da ampla defesa, incluindo a apreciação da resposta defensiva. Encerrada a fase de instrução, o processo é submetido ao juízo de conformação legal do Ministério Público que atua junto aos Tribunais de Contas, e, preconizando o dispositivo legal sobre “fazer uso da prova”, ação que sucede o procedimento da colheita probatória, o integrante da função judicante e o integrante da função ministerial são os sujeitos ativos, destinatários da prova, portanto, a quem cabe o controle de regularidade da persecução processual de controle externo.

À guisa de exemplo, cite-se um processo de auditoria em que tenha sido reconhecida a prática de um ato irregular enquadrável na Lei da Ficha Limpa e ensejado a necessidade de devolução de valor ao erário, mas a produção probatória que tenha lastreado a manifestação técnica auditorial e, por via de consequência, a decisão de controle externo tenha sido realizada por agente público não dotado de atribuição para tanto.

Na hipótese acima, quanto ao membro do Ministério Público de Contas – órgão alocado no Capítulo IV do Título II da CF, que dispõe sobre “As funções essenciais à justiça” – estará ele sujeito ao enquadramento no tipo, se vier a usar essa prova obtida ilicitamente para lavrar parecer conclusivo desfavorável ao fiscalizado, ciente da ilicitude, é claro. É que, embora contraditório e ampla defesa sejam exercidos em fase processual anterior à atuação do Parquet de contas, ao órgão ministerial cabe o indisponível dever de controle de conformidade processual e procedimental.

Em se tratando de ministro ou conselheiro, estará sujeito também às sanções do parágrafo único do art. 25 e aos efeitos decorrentes da prática de crimes de abuso de autoridade, se vier a apresentar voto valorando o uso dessa prova, sem prejuízo de eventual responsabilização civil e administrativa, sobretudo porque a matéria de competência para a prática do ato é questão elementar, cuja inobservância pode ser facilmente enquadrada como erro grosseiro, nos termos do artigo 28 da LINDB.

Situação diversa e que afasta a tipicidade formal e material ocorre quando o relator reconhece a nulidade da prova obtida por meio ilícito, desentranhando a manifestação técnica auditorial e encaminhando-a aos órgãos correcionais internos para fins de responsabilização disciplinar, dando ciência, também, ao Ministério Público comum, para fins de eventual responsabilização criminal do agente.

Nesse sentido, estando a licitude na obtenção da prova condicionada à competência do agente público, a obtenção de prova por meio (agente público) manifestamente ilícito (sem competência legal) abre larga margem para que o aplicador da lei, em perquirição do elemento volitivo do agente, possa demonstrar a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, dolo específico a que alude o §1º do art. 1º da Lei n. 13.869/2019.

Para além de questão de ordem legal, registre-se que a exigência da qualificação adequada do agente controlador é princípio específico do controle e se alicerça no objetivo de garantir que o procedimento de transformação de fonte de prova em meio de prova, ou seja, de dados em informações, seja realizado por agente de Estado legalmente competente e apto à prática do ato controlador, dotado de expertise capaz de interpretar dados e fatos, no âmbito dos procedimentos de fiscalização, e apontar eventual desconformidade, caso o ato fiscalizado tenha se dado fora dos parâmetros de legalidade, legitimidade, economicidade e eficiência.

“Ismar Viana – Mestre em Direito. Auditor de Controle Externo. Professor. Advogado. Vice-presidente nacional da ANTC. Autor do livro “Fundamentos do Processo de Controle Externo”.