Não há dúvida da probabilidade da ocorrência de inúmeros delitos perpetrados pelo ex-deputado Roberto Jefferson, ou seja, estão presentes, em tese, prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Ele atuou fortemente nas redes sociais para destilar ódio contra os ministros do STF e integrantes da CPI da Covid. Agiu ainda para incentivar e apoiar as pautas bolsonaristas. No entanto, não há indicação na decisão do ministro Alexandre de Moraes que a permanecia de Jefferson em liberdade ponha em risco a sociedade e a instrução processual.

Marcelo Aith*

A Polícia Federal prendeu o presidente do PTB, Roberto Jefferson, ex-deputado e apoiador do presidente Jair Bolsonaro, na sexta-feira, 13 de agosto. O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), decretou a custódia cautelar apoiado na suposta participação de Jefferson em uma organização criminosa digital montada para atacar a democracia. O ministro também determinou o bloqueio de conteúdos postados pelo ex-deputado em rede sociais, bem como a busca e apreensão de armas e mídias de armazenamento digital.

O pedido de prisão do ex-deputado partiu da Polícia Federal e foi acolhido por Alexandre de Moraes, que fundamentou a custódia na “garantia da lei e da ordem e conveniência da instrução criminal”. O ministro considerou que foram “inequivocamente demonstrados nos autos os fortes indícios de materialidade e autoria” dos crimes de calúnia, difamação, injúria, incitação ao crime, apologia ao crime ou criminoso, associação criminosa, além de delitos previstos na Lei de Segurança Nacional e no Código Eleitoral.

Como razão de decidir, o ministro Alexandre de Moraes destacou que as publicações do ex-deputado continuam “discursos de ódio” e comentários “homofóbicos”, os quais se destinavam a ministros do Supremo e a “corroer as estruturas do regime democrático e a estrutura do Estado de Direito”. Das 38 páginas da decisão, o ministro do STF usou mais de 20 para reproduzir trechos de entrevistas em que Jefferson ataca o STF e as instituições democráticas.

“Por meio da referida rede social, o representado publica vídeos e declarações, onde exibe armas, faz discursos de ódio, homofóbicos e incentiva a violência, além de manifestar-se, frontalmente, contra a Democracia e as Instituições essenciais à manutenção do regime democrático de direito, entre elas, o Supremo Tribunal Federal”, registrou Moraes.

Diante dos gravíssimos fatos apresentados pela Polícia Federal e acolhidos pelo ministro Alexandre de Moraes se concluiu que está correta a decretação da prisão? Com todo respeito dos que pensam em contrário acredito, firmemente, que não. Explico.

A gravidade dos fatos e os antecedentes do investigado, de per si, não são suficientes para a decretação da prisão preventiva, que nos termos da Constituição da República e do Código de Processo Penal é uma medida de exceção.

Consoante se depreende da inteligência do artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”.

O mesmo artigo, em seu §2º, dispõe a “decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

Já o artigo 313, §2º, do CPP, estabelece que “Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia”.

Por outro lado, o artigo 315, §1º, do mesmo Código, destaca que “Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

Em resumo, conforme leciona Aury Lopes Junior, “o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria” e o “fundamento é um periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado”.

Não há dúvida da probabilidade da ocorrência de inúmeros delitos perpetrados pelo ex-deputado Roberto Jefferson, ou seja, estão presentes, em tese, prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Ele atuou fortemente nas redes sociais para destilar ódio contra os ministros do STF e integrantes da CPI da Covid. Agiu ainda para incentivar e apoiar as pautas bolsonaristas. No entanto, não há indicação na decisão do ministro Alexandre de Moraes que a permanecia de Jefferson em liberdade ponha em risco a sociedade e a instrução processual.

Moraes pontua “Na presente hipótese, conforme demonstrado, patente a necessidade de garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, pois presentes o fumus commissi delicti e periculum libertatis, inequivocamente demonstrados nos autos os fortes indícios de materialidade e autoria dos crimes previstos nos artigos 138 (calúnia), 139 (difamação), 140 (injúria), 286 (incitação ao crime), 287 (apologia ao crime ou criminoso), 288 (associação criminosa), 339 (denunciação caluniosa), todos do Código Penal, bem como os delitos previstos no artigo 20, § 2º, da Lei 7.716/89; e 2º da Lei 12.850/13; nos artigos. 17, 22, I, e 23, I, da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83) e o previsto no artigo 326-A da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral)”.

Embora destaque que está presente o “periculum libertatis”, a decisão se restringe em apontar o “fumus commissi delicti”, assim não está presente na decisão o fundamento necessário para a decretação da preventiva.

Dessa forma, a decisão não cumpre as exigências dos artigos 312, §2º, 313, §2º e 315, §1º, todos do Código de Processo Penal, razão pela qual deve ser reformada pela Suprema Corte do país, em respeito ao devido processo legal e o princípio da excepcionalidade das prisões cautelares, mesmo diante da gravidade dos fatos imputados a Roberto Jefferson.

*Marcelo Aith – Advogado, Latin Legum Magister (LL.M) em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa – IDP, especialista em Blanqueo de Capitales pela Universidade de Salamanca e professor convidado da Escola Paulista de Direito