A expansão da discricionariedade regulatória, os riscos de captura institucional e as lições do direito comparado para o aperfeiçoamento do modelo brasileiro
Por Renato Coelho Borelli
1. Introdução: quando regular se aproxima de legislar
A consolidação do Estado Regulador representa uma das mais importantes transformações do Direito Administrativo. A passagem de um modelo estatal predominantemente interventor e prestador direto de serviços públicos para outro, caracterizado pela regulação de atividades econômicas e pela fiscalização de mercados, modificou profundamente as relações entre Estado, sociedade e iniciativa privada.
No Brasil, tal transformação ganhou força a partir da década de 1990, especialmente com as privatizações, a abertura de determinados setores à concorrência e a criação das primeiras agências reguladoras federais.
A promessa era relativamente simples: substituir decisões políticas conjunturais por escolhas técnicas, assegurar estabilidade regulatória, atrair investimentos e proteger os consumidores contra falhas de mercado.
Entretanto, passadas aproximadamente três décadas, o modelo brasileiro apresenta uma contradição estrutural. Instituições concebidas para oferecer segurança jurídica e previsibilidade passaram, em determinadas circunstâncias, a produzir normas de elevada complexidade, com expressivo impacto econômico e social, sem que exista sempre uma correspondência adequada entre a extensão de seu poder normativo e a intensidade dos mecanismos de controle democrático.
O problema não reside na existência das agências reguladoras, cuja importância é indiscutível em economias complexas. A questão central está na amplitude da discricionariedade administrativa conferida a essas entidades e, sobretudo, nos limites jurídicos de sua atuação normativa.
Em diversos setores, resoluções administrativas passaram a disciplinar aspectos fundamentais da atividade econômica, estabelecendo obrigações, restrições e custos de conformidade que podem ultrapassar aquilo que o legislador efetivamente definiu.
Surge, assim, uma questão essencial para o constitucionalismo contemporâneo: até que ponto uma agência reguladora pode inovar na ordem jurídica sem comprometer a reserva legal, a separação dos Poderes e a legitimidade democrática das decisões estatais?
A resposta exige examinar não apenas o sistema brasileiro, mas também os modelos adotados por outras democracias, especialmente Estados Unidos, Reino Unido e países da União Europeia.
2. A formação do Estado Regulador brasileiro e seus fundamentos constitucionais
A CF/88 não instituiu um Estado economicamente neutro. Ao contrário, estabeleceu um modelo que concilia livre iniciativa, valorização do trabalho, justiça social, defesa do consumidor e redução das desigualdades.
O artigo 174 da Constituição atribui ao Estado a condição de agente normativo e regulador da atividade econômica, conferindo-lhe funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
Por sua vez, o artigo 170 consagra a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, ao mesmo tempo que estabelece limites e princípios destinados à proteção de interesses coletivos. Tal combinação constitucional autoriza a intervenção regulatória, mas não legitima qualquer modalidade de intervenção.
A atuação estatal deve respeitar a legalidade, a proporcionalidade, a razoabilidade, a livre concorrência, a segurança jurídica e os direitos fundamentais.
É nesse contexto que surgem as agências reguladoras brasileiras, estruturadas predominantemente como autarquias sob regime especial, dotadas de autonomia decisória, administrativa e financeira, nos termos de suas respectivas leis.
A Lei nº 13.848/2019 procurou uniformizar aspectos relevantes da governança das agências reguladoras federais, disciplinando mecanismos de autonomia, transparência, participação social e controle. Ocorre, contudo, que a autonomia administrativa não pode ser confundida com soberania normativa.
As agências reguladoras integram a Administração Pública e, portanto, permanecem integralmente subordinadas à Constituição e às leis.
A especialização técnica justifica a atribuição de competências regulatórias, mas não constitui fundamento suficiente para a criação autônoma de obrigações sem respaldo legislativo.
Há uma distinção essencial entre complementar tecnicamente uma lei e substituir a decisão legislativa por uma escolha administrativa.
No primeiro caso, a agência concretiza comandos normativos previamente estabelecidos. No segundo, corre-se o risco de transferir ao administrador uma competência que, em sua essência, pertence ao legislador. E é justamente essa distinção que constitui o ponto central da crítica ao modelo brasileiro.
3. O problema da discricionariedade regulatória: a transformação da técnica em poder político
A discricionariedade administrativa corresponde ao espaço de escolha juridicamente autorizado à Administração Pública para definir, entre alternativas legítimas, aquela que melhor atende ao interesse público.
No âmbito regulatório, essa margem de apreciação assume características particulares.
As agências lidam com questões de elevada complexidade técnica, frequentemente relacionadas a riscos sanitários, segurança operacional, tarifas, infraestrutura, concorrência e desenvolvimento tecnológico.
É natural, portanto, que o legislador não consiga antecipar todas as situações concretas que demandarão intervenção administrativa.
Entretanto, essa dificuldade não pode servir de justificativa para delegações normativas ilimitadas.
O problema surge quando conceitos jurídicos indeterminados, como interesse público, segurança, eficiência, proteção da saúde ou adequada prestação do serviço, passam a funcionar como autorizações genéricas para a imposição de obrigações não suficientemente delimitadas em lei.
Nessas hipóteses, o exercício da competência regulatória pode ultrapassar a concretização técnica de políticas públicas e ingressar no campo das escolhas essencialmente políticas.
A distinção é particularmente importante porque a técnica não elimina a necessidade de escolhas valorativas.
Uma decisão regulatória que proíbe determinado produto, restringe o ingresso de empresas em um mercado ou impõe custos elevados de conformidade não envolve apenas conhecimentos científicos ou econômicos.
Envolve também a definição de quais interesses devem prevalecer, quais riscos são socialmente toleráveis e quais custos podem ser legitimamente impostos à coletividade.
Essas escolhas possuem dimensão política e distributiva, ainda que sejam apresentadas sob a aparência de neutralidade técnica.
Por essa razão, não se deve confundir discricionariedade técnica com liberdade para formular políticas públicas independentemente das escolhas legislativas.
A discricionariedade regulatória precisa encontrar limites objetivos na finalidade da lei, na motivação administrativa, na proporcionalidade da intervenção e na demonstração de seus efeitos.
A ausência desses parâmetros abre espaço para aquilo que se pode denominar expansionismo normativo infralegal: a progressiva ampliação do conteúdo das resoluções administrativas até que passem a disciplinar matérias cuja definição essencial deveria decorrer de lei.
Não se trata de afirmar que toda inovação normativa infralegal seja ilegítima. O ordenamento admite complementação técnica e delegações regulatórias. A ilegalidade surge quando a agência excede a competência delegada, contraria a lei ou restringe direitos sem fundamento jurídico suficiente.
3.1. O risco de uma legalidade meramente formal
O princípio da legalidade administrativa, previsto no artigo 37 da Constituição, não pode ser satisfeito pela simples existência de uma lei genérica que atribua competência regulatória a determinada entidade. É necessário examinar a densidade normativa dessa autorização!
Quanto maior a intensidade da restrição imposta à liberdade econômica ou aos direitos individuais, mais robusto deve ser o fundamento legal que sustenta a intervenção.
Essa exigência não impede a utilização de normas técnicas. Apenas determina que a decisão administrativa permaneça vinculada a parâmetros jurídicos identificáveis.
Caso contrário, a lei deixa de estabelecer limites materiais e passa a funcionar como instrumento de transferência praticamente irrestrita de poder ao regulador.
O resultado pode ser um sistema no qual decisões de expressivo impacto econômico sejam tomadas por dirigentes administrativos sem o mesmo grau de representação democrática, publicidade deliberativa e responsabilização política exigido do Poder Legislativo.
3.2. A insuficiência da fundamentação exclusivamente técnica
Outro problema relevante está na utilização de justificativas técnicas como mecanismo de blindagem das decisões regulatórias.
A invocação genérica de estudos científicos, avaliações de risco ou recomendações internacionais não substitui o dever de motivação.
Uma decisão regulatória adequada deve demonstrar a existência do problema, a relação entre a medida proposta e o resultado pretendido, as alternativas consideradas e as razões pelas quais determinada intervenção é necessária.
Também deve identificar, sempre que possível, os custos econômicos, sociais e concorrenciais da medida.
A conclusão técnica não pode ser apresentada como um dogma administrativo imune à crítica.
A ciência fornece elementos para a decisão, mas não substitui o processo jurídico de justificação das escolhas públicas.
4. A análise de impacto regulatório: avanço legislativo e fragilidades práticas
A Lei nº 13.848/2019 e o Decreto nº 10.411/2020 representaram avanços importantes na institucionalização da Análise de Impacto Regulatório (AIR), que objetiva submeter determinadas propostas normativas a um processo prévio de identificação do problema regulatório, avaliação de alternativas e estimativa dos possíveis efeitos da intervenção.
A AIR procura substituir decisões baseadas exclusivamente na percepção do regulador por escolhas fundamentadas em evidências. Contudo, a existência formal desse procedimento não garante a qualidade das decisões.
O Decreto nº 10.411/2020 prevê hipóteses de dispensa de AIR, inclusive para atos considerados de baixo impacto, entre outras situações legalmente delimitadas.
Essas exceções podem ser justificáveis: o problema aparece quando sua utilização não é acompanhada de fundamentação suficientemente rigorosa.
Também existe o risco de que a análise de impacto seja produzida apenas para justificar uma decisão previamente adotada. Nesse contexto, o procedimento deixa de ser um instrumento de investigação e se transforma em mecanismo de legitimação formal.
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em seu estudo sobre a reforma regulatória brasileira, identificou deficiências de coordenação institucional e lacunas na abrangência dos mecanismos de governança regulatória. O diagnóstico destacou que o marco brasileiro não assegurava a aplicação uniforme dos instrumentos de melhoria regulatória em toda a Administração Pública.
O problema, portanto, não se resume à ausência de instrumentos jurídicos.
O Brasil avançou na criação de procedimentos regulatórios, mas ainda precisa demonstrar que esses procedimentos efetivamente condicionam a qualidade das decisões administrativas.
Há uma diferença substancial entre produzir uma análise de impacto e permitir que seus resultados determinem a escolha regulatória.
Uma AIR que não examina alternativas reais, não quantifica custos quando isso é viável ou não enfrenta objeções relevantes dos agentes afetados pode cumprir formalmente uma exigência administrativa sem oferecer a fundamentação necessária à decisão.
A Avaliação de Resultado Regulatório (ARR) permite verificar se uma norma alcançou os objetivos pretendidos e se os custos de sua manutenção permanecem justificáveis.
Sem mecanismos consistentes de avaliação posterior, a regulação tende a apresentar um problema de acumulação normativa: novas obrigações são criadas, enquanto regras antigas permanecem em vigor mesmo quando perderam sua utilidade.
O resultado é um ambiente regulatório progressivamente complexo, com custos de conformidade que podem atingir de maneira desproporcional pequenas e médias empresas.
A qualidade regulatória, portanto, não deve ser medida pela quantidade de resoluções editadas, mas pela capacidade de resolver problemas concretos com o menor custo social.
5. O direito comparado: como outras democracias limitam o poder das agências reguladoras
A análise comparada demonstra que a autonomia regulatória não é uma particularidade brasileira. Diversos países atribuem poderes normativos a instituições especializadas.
O que varia é a maneira pela qual esses poderes são delimitados, controlados e submetidos à fiscalização democrática.
Três experiências merecem especial atenção: a norte-americana, a britânica e a europeia continental.
5.1. Estados Unidos: o fim da deferência judicial automática às agências reguladoras
O modelo norte-americano exerceu influência decisiva sobre a criação das agências reguladoras brasileiras.
Nos Estados Unidos, instituições como a Federal Communications Commission (FCC), a Securities and Exchange Commission (SEC) e a Environmental Protection Agency (EPA) exercem competências regulatórias em setores de elevada complexidade.
Historicamente, o sistema norte-americano reconheceu considerável margem de atuação às agências administrativas.
Essa orientação ganhou especial relevância com o julgamento de Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, em 1984.
A denominada Chevron deference estabelecia, em síntese, que, diante de determinada ambiguidade legislativa, os tribunais deveriam aceitar interpretações razoáveis das agências responsáveis pela aplicação da legislação.
O fundamento era a especialização técnica e a legitimidade institucional da Administração para executar políticas públicas.
Entretanto, esse entendimento sofreu uma transformação histórica.
Em 28 de junho de 2024, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento de Loper Bright Enterprises v. Raimondo, superou expressamente o precedente Chevron.
A Corte concluiu que o Administrative Procedure Act exige dos tribunais o exercício de julgamento independente sobre questões jurídicas, não sendo admissível conferir deferência obrigatória à interpretação administrativa simplesmente porque determinada lei apresenta ambiguidade.
A decisão não eliminou as competências normativas das agências nem a possibilidade de delegações legislativas. Tampouco impediu que os tribunais considerem a experiência técnica dos reguladores. O que foi afastado foi a obrigação de aceitar uma interpretação jurídica apenas por sua origem administrativa[1].
A mudança possui enorme significado para o debate brasileiro. O julgamento reafirma que o conhecimento técnico não substitui a função jurisdicional de interpretar a lei.
Uma agência pode possuir melhores condições para avaliar determinado risco econômico, sanitário ou ambiental, mas isso não significa que detenha a palavra final sobre os limites jurídicos de sua competência.
A experiência norte-americana revela, portanto, uma distinção fundamental: o Judiciário deve respeitar a competência técnica da Administração, mas não pode abdicar de controlar a legalidade das decisões regulatórias.
Não se trata de defender a substituição da avaliação técnica da agência pela preferência pessoal do magistrado.
Trata-se de reconhecer que a definição do alcance da lei permanece submetida ao controle jurisdicional.
Essa distinção oferece importante parâmetro para o Brasil, onde o argumento da deferência técnica é frequentemente invocado em controvérsias regulatórias.
A deferência não pode converter-se em imunidade jurisdicional.
5.2. Reino Unido: autonomia regulatória acompanhada de controle institucional
O Reino Unido possui uma tradição regulatória caracterizada pela presença de organismos especializados em setores como energia, telecomunicações, serviços financeiros e abastecimento de água.
Entre eles estão o Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem), o Office of Communications (Ofcom) e a Financial Conduct Authority (FCA).
A experiência britânica demonstra que a autonomia institucional precisa ser acompanhada de mecanismos permanentes de prestação de contas.
Um dado relevante aparece no relatório Who watches the watchdogs?, publicado pela Câmara dos Lordes em 2024.
Segundo o documento, o Reino Unido possuía aproximadamente 90 organismos reguladores, com diferentes competências, estruturas institucionais e mecanismos de financiamento.
O relatório identificou preocupações relativas à clareza das atribuições regulatórias, à independência institucional e à insuficiência do acompanhamento parlamentar sistemático.
O dado é especialmente importante porque demonstra que os problemas de legitimidade e responsabilização não são exclusivos do Brasil.
A diferença está na capacidade institucional de reconhecer essas deficiências e submetê-las ao debate público.
No Reino Unido, o Regulatory Policy Committee (RPC) exerce função de avaliação independente da qualidade das evidências e análises utilizadas para justificar determinadas intervenções regulatórias governamentais.
O comitê examina análises de impacto e avaliações posteriores, emitindo pareceres sobre a consistência dos fundamentos apresentados.
Seu controle não alcança indistintamente todas as decisões dos reguladores setoriais, mas constitui um mecanismo relevante de fiscalização da qualidade da produção normativa.
Outro instrumento importante é o Regulators’ Code, em vigor desde 6 de abril de 2014.
O código estabelece princípios destinados a orientar a atuação dos reguladores abrangidos por seu campo de aplicação, incluindo proporcionalidade, transparência e relacionamento adequado com os agentes regulados.
A experiência britânica oferece duas lições. A primeira é que a independência regulatória deve ser acompanhada de responsabilidade institucional. A segunda é que a qualidade da regulação precisa ser avaliada por mecanismos que não dependam exclusivamente da própria entidade responsável pela edição da norma.
5.3. União Europeia: avaliação de impacto e controle da qualidade normativa
A União Europeia desenvolveu um sistema de melhoria regulatória conhecido como Better Regulation.
O modelo procura assegurar que as propostas normativas sejam fundamentadas em evidências, acompanhadas de avaliações de impacto e submetidas a mecanismos de consulta e revisão.
Um dos principais instrumentos é o Regulatory Scrutiny Board, órgão de controle de qualidade que examina avaliações de impacto e determinadas avaliações retrospectivas produzidas pela Comissão Europeia.
O procedimento possui uma característica particularmente relevante.
Os pareceres do órgão podem ser positivos, positivos com ressalvas ou negativos.
Em regra, uma proposta acompanhada de avaliação de impacto precisa obter parecer positivo ou positivo com ressalvas para prosseguir à apreciação da Comissão.
Quando há parecer negativo, a avaliação deve ser revista e reapresentada. Após dois pareceres negativos, existe um procedimento excepcional para eventual prosseguimento da iniciativa.
O órgão não substitui a decisão política da Comissão, mas submete sua fundamentação técnica a uma instância específica de controle de qualidade, evidenciando evidencia uma preocupação institucional que merece maior atenção no Brasil: a avaliação de impacto não deve ser tratada como documento cuja suficiência é determinada exclusivamente pelo próprio regulador.
Portanto, nem mesmo sistemas institucionalmente mais desenvolvidos estão imunes a problemas de fundamentação regulatória.
A principal diferença está na existência de procedimentos específicos para identificar e corrigir essas deficiências.
6. Os números da OCDE: o que os dados internacionais efetivamente demonstram
O relatório OECD Regulatory Policy Outlook 2025, publicado em 9 de abril de 2025, oferece parâmetros relevantes para compreender as tendências internacionais.
A pesquisa utilizada pelo relatório reuniu informações sobre os 38 países integrantes da OCDE e a União Europeia, com foco em participação social, análise de impacto regulatório e avaliação posterior.
Entre os resultados divulgados, destacam-se, por exemplo, que paíes da OCDE que exigem participação sistemática dos interessados na elaboração de regulamentos alcançam resultado favorável de 82%, bem como países que exigem consideração de alternativas regulatórias flexíveis e adaptáveis, com índices de 41%.
Outro resultado merece destaque. Entre os 33 países com dados comparáveis no período de 2014 a 2024, 22 países, equivalentes a aproximadamente 67%, melhoraram suas práticas de análise de impacto regulatório.
Apesar disso, a OCDE identificou que o controle de qualidade continua sendo uma das dimensões mais frágeis dos sistemas avaliados.
Não basta determinar que uma agência produza estudos técnicos. É necessário estabelecer mecanismos capazes de verificar a consistência metodológica desses estudos e sua efetiva utilização no processo decisório.
Cabe, entretanto, uma ressalva metodológica: os indicadores internacionais apresentados não autorizam concluir que o Brasil possua necessariamente maior discricionariedade normativa do que todos os países analisados. A discricionariedade jurídica não é medida diretamente por esses índices.
Os dados demonstram diferenças nas práticas de governança e controle, oferecendo parâmetros para avaliar o desenho institucional brasileiro.
7. O paradoxo brasileiro: agências independentes, mas nem sempre suficientemente controladas
O Brasil apresenta uma característica institucional que merece análise cuidadosa.
As agências reguladoras foram concebidas para oferecer estabilidade decisória, reduzindo a influência de mudanças políticas imediatas sobre setores econômicos estratégicos.
Essa independência possui fundamentos legítimos.
A regulação de infraestrutura, energia, telecomunicações e serviços públicos frequentemente exige decisões de longo prazo, incompatíveis com alterações arbitrárias decorrentes de ciclos eleitorais.
Entretanto, a autonomia decisória pode produzir efeitos indesejados quando não é acompanhada de controles proporcionais.
O primeiro risco é a concentração de competências. Em determinados setores, a mesma entidade participa da elaboração das normas, fiscaliza seu cumprimento, instaura processos administrativos e aplica sanções.
Embora essa acumulação funcional não seja necessariamente inconstitucional, ela exige garantias reforçadas de imparcialidade, contraditório, motivação e controle.
O segundo risco é o isolamento institucional. A especialização técnica pode favorecer a formação de estruturas decisórias relativamente fechadas, nas quais determinados conhecimentos e interpretações passam a circular predominantemente entre reguladores, consultores e empresas reguladas.
O terceiro risco é a captura regulatória. A captura ocorre quando a atuação do regulador passa a favorecer interesses específicos em detrimento das finalidades públicas que justificaram sua criação.
Ela não depende necessariamente de corrupção ou favorecimento explícito.
Pode decorrer de assimetrias informacionais, dependência técnica, relações profissionais recorrentes e influência desproporcional de determinados agentes econômicos.
Empresas de grande porte frequentemente possuem melhores condições de participar de consultas públicas, contratar especialistas e acompanhar procedimentos regulatórios complexos.
Pequenos empresários, consumidores e organizações sociais podem enfrentar dificuldades muito maiores para exercer influência equivalente.
Desse modo, procedimentos formalmente participativos podem produzir resultados materialmente assimétricos.
A captura também pode assumir natureza política, quando a autonomia institucional é comprometida por pressões governamentais incompatíveis com a finalidade legal da agência.
O desafio consiste, portanto, em evitar simultaneamente a captura econômica e a captura política.
A independência regulatória não deve significar afastamento dos mecanismos democráticos de controle. A solução está no aperfeiçoamento da governança!
Essa necessidade encontra respaldo em auditoria divulgada pelo Tribunal de Contas da União, referente à atuação de quatro agências reguladoras e dois ministérios. A fiscalização apontou a importância de fortalecer a autonomia, a capacidade institucional, a governança e a transparência das entidades examinadas.
O diagnóstico é significativo porque evidencia que os problemas brasileiros não decorrem apenas de eventual excesso de autonomia. Também existem fragilidades estruturais que podem comprometer a capacidade das agências de exercer adequadamente suas funções[2].
8. O papel do Poder Judiciário
O controle jurisdicional da regulação representa um dos temas mais sensíveis do Direito Administrativo contemporâneo.
De um lado, o Judiciário não deve substituir arbitrariamente escolhas técnicas legítimas realizadas por instituições especializadas.
De outro, a complexidade técnica não pode servir como justificativa para impedir o exame da legalidade, da proporcionalidade e da racionalidade das decisões administrativas.
A jurisprudência brasileira reconhece a importância da capacidade institucional das agências reguladoras.
Entretanto, essa orientação não significa que toda decisão administrativa fundada em conhecimento especializado deva ser automaticamente preservada.
O controle judicial deve distinguir duas situações: a) a primeira envolve escolhas técnicas realizadas dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, com fundamentação consistente e observância dos procedimentos exigidos, já a segunda b) situação envolve atos que ultrapassam competências legais, desconsideram evidências relevantes, apresentam motivação insuficiente ou estabelecem restrições desproporcionais.
Nesses casos, a intervenção judicial não representa invasão indevida da esfera administrativa.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, especialmente em seus artigos 20 a 24, oferece parâmetros importantes para esse controle.
O artigo 20 exige que decisões administrativas, controladoras e judiciais considerem suas consequências práticas, vedando fundamentações apoiadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos.
O artigo 21 determina que decisões de invalidação indiquem suas consequências jurídicas e administrativas.
O artigo 22 orienta a consideração dos obstáculos e das dificuldades reais enfrentados pelo gestor público.
Já o artigo 24 protege situações constituídas sob orientações gerais vigentes, nos termos de seus pressupostos legais.
Essas disposições devem ser interpretadas conjuntamente. A LINDB não estabelece imunidade para decisões regulatórias nem autoriza o administrador a afastar a legalidade em nome de consequências econômicas.
Ela exige decisões juridicamente fundamentadas, contextualizadas e atentas aos efeitos concretos da intervenção estatal.
O mesmo raciocínio deve orientar o controle das agências. A deferência judicial legítima não decorre da simples autoridade institucional do regulador, mas da demonstração de que sua decisão foi produzida dentro da competência legal, mediante procedimento adequado e fundamentação racional.
A experiência norte-americana posterior ao julgamento Loper Bright reforça a necessidade dessa distinção, embora não possa ser transplantada automaticamente para o ordenamento brasileiro.
Os sistemas possuem estruturas constitucionais e administrativas diferentes.
Ainda assim, compartilham uma questão fundamental: a especialização técnica não autoriza a Administração a definir unilateralmente os limites jurídicos de seu próprio poder.
9. Como aperfeiçoar o modelo brasileiro
O aperfeiçoamento do Estado Regulador brasileiro não exige a extinção das agências nem a redução indiscriminada de suas competências.
Exige uma revisão da relação entre autonomia, discricionariedade e responsabilidade institucional.
O primeiro caminho consiste no fortalecimento da reserva legal. Quanto mais intensa a intervenção sobre direitos individuais, liberdade econômica e concorrência, maior deve ser a precisão da autorização legislativa.
O legislador não precisa antecipar todos os detalhes técnicos, mas deve definir os objetivos essenciais, os limites da intervenção e os parâmetros que orientarão a atuação administrativa.
O segundo caminho é o aprimoramento das análises de impacto regulatório. Propostas de elevado impacto econômico ou social deveriam ser submetidas a mecanismos mais rigorosos de avaliação independente, com especial atenção à qualidade das evidências utilizadas.
A experiência europeia demonstra a viabilidade de estruturas especializadas de controle metodológico.
O terceiro caminho envolve a ampliação da transparência decisória.
Não basta divulgar consultas públicas e relatórios técnicos.
É necessário demonstrar como as contribuições recebidas foram consideradas, quais argumentos foram rejeitados e por quais razões.
O quarto caminho é a avaliação periódica do estoque regulatório.
Normas administrativas não deveriam permanecer indefinidamente em vigor apenas porque foram validamente editadas.
Sua manutenção precisa ser examinada à luz dos resultados alcançados, dos custos de conformidade e das transformações tecnológicas e econômicas.
O quinto caminho é o aperfeiçoamento do controle parlamentar. A autonomia regulatória não elimina a responsabilidade das agências perante as instituições democráticas.
O Congresso Nacional deve exercer acompanhamento sistemático dos resultados regulatórios, respeitando as competências técnicas e a independência decisória legalmente asseguradas.
Por fim, é indispensável consolidar um modelo de controle judicial que combine respeito à especialização administrativa com fiscalização efetiva dos limites jurídicos da regulação.
A intervenção judicial não deve ser orientada por preferências econômicas ou políticas do julgador, mas pela verificação da competência, da motivação, do procedimento, da proporcionalidade e da conformidade constitucional e legal dos atos administrativos.
10. Conclusão: o Estado Regulador não pode transformar autonomia em poder sem limites
O Estado Regulador constitui uma realidade necessária nas sociedades contemporâneas.
A complexidade dos mercados, a velocidade das transformações tecnológicas e a necessidade de proteção de interesses coletivos tornam indispensável a existência de instituições especializadas.
Entretanto, a importância dessas instituições não autoriza a expansão ilimitada de suas competências.
O modelo brasileiro alcançou avanços relevantes desde a década de 1990, especialmente na consolidação de estruturas técnicas, na institucionalização de mecanismos participativos e na adoção de instrumentos de melhoria regulatória.
Persistem, contudo, desafios importantes relacionados à densidade das delegações legislativas, à qualidade da fundamentação normativa, à prevenção da captura e à efetividade dos mecanismos de controle.
O direito comparado demonstra que essas dificuldades não são exclusivas do Brasil.
Os Estados Unidos revisaram profundamente o regime de deferência judicial às interpretações administrativas. O Reino Unido discute o aperfeiçoamento da responsabilidade institucional de seus reguladores. A União Europeia investe em mecanismos de avaliação e controle da qualidade das propostas normativas.
Essas experiências não oferecem soluções prontas, mas revelam uma preocupação comum: a necessidade de compatibilizar conhecimento técnico, legitimidade democrática e segurança jurídica.
No Brasil, essa discussão assume relevância especial diante da crescente utilização de atos normativos infralegais para disciplinar atividades econômicas e impor obrigações aos particulares.
A técnica é indispensável à boa regulação, mas não substitui a lei!
A independência é necessária à estabilidade institucional, mas não dispensa a prestação de contas.
A discricionariedade permite adaptar a atuação administrativa à complexidade da realidade, mas não constitui autorização para decisões arbitrárias.
O verdadeiro desafio brasileiro não é escolher entre um Estado forte e um Estado fraco, mas construir um Estado Regulador juridicamente limitado, tecnicamente qualificado e democraticamente responsável.
Afinal, quando a discricionariedade administrativa deixa de ser instrumento de concretização da lei e passa a funcionar como fonte autônoma de restrições e obrigações, o problema já não é apenas de eficiência regulatória.
É, sobretudo, de legitimidade constitucional.
Referências e fontes para publicação
As seguintes fontes institucionais e acadêmicas fundamentam os dados comparativos e os principais marcos jurídicos apresentados:
- BRASIL. Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Texto oficial da legislação.
- OCDE. OECD Regulatory Policy Outlook 2025. Paris: OECD Publishing, 2025. Relatório de 233 páginas, com indicadores internacionais de governança regulatória. Relatório integral.
- OCDE. Government at a Glance 2025 — Regulatory Impact Assessment. Dados comparativos sobre qualidade da AIR e evolução dos indicadores entre 2014 e 2024. Estudo da OCDE.
- OCDE. Reforma Regulatória no Brasil. Estudo sobre instituições, instrumentos e desafios da governança regulatória brasileira. Relatório sobre o Brasil.
- ESTADOS UNIDOS. SUPREMA CORTE. Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 603 U.S. 369 (2024). Julgamento de 28 de junho de 2024. Íntegra da decisão.
- REINO UNIDO. HOUSE OF LORDS. Who watches the watchdogs? Improving the performance, independence and accountability of UK regulators. Relatório parlamentar de 2024. Relatório parlamentar.
- REINO UNIDO. REGULATORY POLICY COMMITTEE. Documentação institucional sobre avaliação independente de impacto regulatório. Página institucional.
- COMISSÃO EUROPEIA. Better Regulation e Regulatory Scrutiny Board. Documentação sobre avaliação de impacto, proporcionalidade e controle da qualidade normativa. Sistema europeu de melhoria regulatória.
- PARLAMENTO EUROPEU. Quality analysis of European Commission impact assessments. Estudo publicado em 3 de fevereiro de 2025, com exame de 143 avaliações iniciais. Estudo do Parlamento Europeu.
- TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Auditoria nas Agências Reguladoras 2009–2024. Fiscalização sobre governança, autonomia, estrutura e desempenho institucional. Publicação do TCU.
Nota de atualização legislativa: a Lei nº 15.352/2026 incluiu a Agência Nacional de Proteção de Dados (ANPD) no rol do artigo 2º da Lei nº 13.848/2019. Assim, a referência histórica às 11 agências reguladoras federais deve ser contextualizada: o rol legal passou a compreender 12 entidades em 2026. Planalto
Nota editorial: o artigo está estruturado em formato de análise jurídica opinativa, com dados comparativos verificáveis e distinção entre fatos institucionais e conclusões críticas. Para publicação em jornal de circulação nacional, recomenda-se manter as referências essenciais, sobretudo a decisão Loper Bright, os indicadores da OCDE de 2025 e a atualização legislativa de 2026.
[1] https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/22-451?
[2] https://portal.tcu.gov.br/publicacoes-institucionais/cartilha-manual-ou-tutorial/auditoria-nas-agencias-reguladoras?