Por Paulo Romero e Rita Machado 

Não é raro ouvirmos de parentes e amigos que não se pode fazer algo ou ter certas atitudes porque é crime, ou escutar, até em forma de crítica, que alguma conduta deveria ser criminalizada, tornar-se crime.

A visão de que o Direito Penal atua como uma régua da moral social ou individual, diga-se de passagem, é até bastante comum, e infelizmente, ela se confunde com o objeto central desta seara do direito.

O papel, em regra, do Direito Penal é a tutela dos bens jurídicos quando estes são violados de forma grave, e a proteção, em tese, se dá pela tipificação de certas condutas como crime, que em seu preceito primário tem a descrição dessa conduta (Código Penal, Art. 121 – Matar alguém) e em seu preceito secundário (Pena – reclusão de seis a vinte anos) possui a pena cominada a ela, que poderá ser aplicada legitimamente após o rito do processo. De certa forma, a pena cominada revela a característica de proibição de forma velada.

É possível que exista uma compatibilização entre a conduta imoral e a conduta tipificada, mas quando isto não ocorre fica clara uma ideia: nem tudo que é imoral é ilícito, e nem tudo que é moral é lícito. A compreensão da diferença entre o imoral e a tutela do bem jurídico é mais do que necessária, é essencial que se entenda que a égide da moral não é o Direito Penal, não será e nunca poderá ser.

A separação entre o Direito Penal e a moral traz consigo duas possibilidades: o dever de justificar as proibições e as penas e, além disso, nos permite falar de uma ética de legislação. Essa ética diz respeito tanto a poder julgar leis como imorais assim como admitir que a previsão de crimes no nosso Código se dá por razões políticas e morais.

E é neste ponto que se funda o problema, apesar da finalidade do Direito Penal ser a tutela do bem jurídico, que por si só já pode parecer vazia, ampla e arbitrária, o processo de criminalização é no final um ato político, emanado de representantes do povo. A razão de ser não é a moral, mas pode ser fruto dela. Assim já postulava John Stuart Mill, “onde quer que haja uma classe dominante, uma parte da moralidade do país emana de seus interesses e de seus sentimentos de classe superior”.