A nova Lei de Licitações

“O ponto alto do diploma normativo é o de obrigar que cada contratação pública seja concebida em contexto de instrumentação e de compatibilidade com o planejamento central da Administração, com garantia de transparência pública e controle social. Refere-se à previsão legal dos planos anuais de contratações dos entes públicos, de caráter obrigatório”

Ruy Marcelo*

A novel lei das normas gerais de licitações e contratações da Administração Pública chega com atraso e não traz a esperada reforma plena de seu objeto. Frustra expectativas. Despreza possibilidades e inovações em ciência e tecnologia. Não se trata de nenhuma lei com disposições inéditas e revolucionárias e nem mesmo operadora da tão esperada conversão definitiva das licitações e contratos à era da Administração digital. Não obstante, a Lei n. 14.133/2021 apresentar avanços e tropeços dignos de  nota.

A virtude da lei é, em síntese, de contemplar e consolidar certos institutos anteriormente previstos em legislação esparsa, para casos especiais, bem como de oferecer determinadas disposições que, tornadas literais, conferem maior grau de efetividade a princípios e objetivos de interesse público da ordem jurídica brasileira. Noutro extremo, contudo, o novo diploma legal peca e deixa a desejar em alguns aspectos fundamentais.

O ponto alto do diploma normativo é o de obrigar que cada contratação pública seja concebida em contexto de instrumentação e de compatibilidade com o planejamento central da Administração, com garantia de transparência pública e controle social. Refere-se à previsão legal dos planos anuais de contratações dos entes públicos, de caráter obrigatório.

É bem verdade que o planejamento não é novidade. Na dicção do Decreto-lei 200, de 1967, consubstancia princípio fundamental de Administração Pública. Ratifica-o implicitamente o princípio constitucional da Eficiência Administrativa. É ainda uma decorrência do principio jus-financeiro do orçamento-programa. Não obstante, a reafirmação da solenidade dos planos anuais tem seu mérito. Resgata ao operador normativo que toda licitação e contrato devem ser criteriosamente concebidos, estudados, definidos e controlados, como estratégias funcionais e integrantes de adequado planejamento que objetiva a realização eficiente dos fins estatais, tais como jurídica e constitucionalmente qualificados. Segundo textualmente no artigo 12 da nova lei de licitações, os planos objetivam racionalizar as contratações dos órgãos e entidades e garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico assim como subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.

Registra-se, nessa direção do zelo e qualidade do gasto público, que a lei andou bem ao estabelecer a vedação a compras de artigos de luxo, em seu artigo 20, reforçando o conceito de invalidade de despesas ilegítimas, inconciliáveis com o crivo dos princípios da razoabilidade dos gastos e da prevalência de financiamento dos direitos fundamentais e serviços essenciais assinalados na Constituição. O dispositivo pode gerar o salutar efeito dissuasório de abusos, mas se esquiva de ditar critérios objetivos vinculantes, remetendo o assunto a regulamentos de cada Poder a partir do conceito jurídico indeterminado (artigos de luxo).

Quanto à isonomia de pagamento dos contratados, a lei manteve a regra conferidora de impessoalidade e moralidade, fundada na cronologia da exigibilidade de cada obrigação. Não obstante, o texto normativo acaba por enfraquecer o regime antecedente – do artigo 5.º da Lei 8666/1993, nesse mesmo sentido –, ao admitir a composição de filas múltiplas e paralelas de pagamento em razão da fonte diferenciada de recursos e da subdivisão em categorias de contratos. Além disso, admite a não aplicação da ordem cronológica nos casos que especifica. Tal sistematização da matéria deve oferecer inclusive dificuldades ao controle, pois não oferece parâmetro para dispor equitativamente o ritmo de pagamento em cada fila/categoria de pagamento, lacuna essa que o regulamento federal e as legislações estaduais, distritais e municipais devem procurar suprimir pela devida complementação da norma.

O princípio constitucional do desenvolvimento sustentável não passou despercebido. A lei adota-o expressamente como princípio que deve orientar as licitações e o estatui como um de seus objetivos. Preconiza que projetos e cláusulas contemplem encargos e boas práticas de sustentabilidade socioambiental. Nessa linha, em seu artigo 26, possibilita, nas competições, a fixação de margem de preferência em favor de bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. Prevê as certificações ambientais como critério de prova da qualidade nas compras. Incentiva, com esses termos, as denominadas licitações sustentáveis. Todavia, deixou de incorporar ao plano das normas gerais outras disposições fundamentais nesse campo, como, por exemplo, a de regularidade empresarial quanto a obrigações de gerenciamento de resíduos no pós-consumo e de operações de coleta seletiva e logística reversa.

Especificamente ao tratar das licitações de obras e serviços de engenharia, a lei revela-se pedagógica ao mandar respeitar as normas ambientais: de disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos decorrentes da atividade; de mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; de utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais; de avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística; proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. Por interpretação extensiva, tais preceitos, no que couber, devem ser observados em todas as licitações e contratos à luz dos direitos constitucional e ambiental.

No que se refere ao balizamento das modalidades licitatórias, foram extintos os obsoletos procedimentos de tomada de preços e convite e tornadas preferenciais as modalidades pela via eletrônica. No rumo da gestão dialógica, criou-se, como novo procedimento, o denominado Diálogo Competitivo, modalidade em que a Administração Pública, em busca de inovação tecnológica ou técnica, dentre outras hipóteses semelhantes, realiza diálogos com licitantes, mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver, dessa forma, no bojo do certame, uma ou mais alternativas capazes de atender às necessidades administrativas.

Nessa mesma direção, fortalecedora da consensualidade e da participação na gestão pública, a Lei 14.133/2021 prevê o procedimento auxiliar de Manifestação de Interesse. Por seu intermédio, a Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.

A estruturação e equacionamento jurídico e econômico-financeiro dos contratos administrativos ganham força e segurança jurídica com a previsão da matriz de alocação de riscos (entre contratante e contratado) dentre as cláusulas essenciais.

Paradoxalmente, a exigência de compliance empresarial por programas de integridade, tão cara ao combate à corrupção, resta aparentemente subdimensionada na lei, pois dirigida somente às contratações de grande vulto e, de resto, definida como regra de desempate nas licitações em geral. Evidentemente, a disposição legal não impede que leis estaduais e municipais façam a exigência de modo mais abrangente, para alcançar maior número de contratos, não apenas em função da expressão econômica, mas também da natureza especial do vínculo e de seu objeto. Nada obstante, o princípio do controle é preservado na gestão contratual com a ressalva de que as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, subordinando-se ao controle social, consoante o disposto no artigo 169 e seguintes.

Noutro giro, a lei dá importante passo para possibilitar, em larga escala, as licitações digitais, por meio da prescrição de plataforma web centralizadora, o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), com funcionalidade para realização das contratações de todos os entes federativos. Fê-lo, contudo, em caráter facultativo, o que causa incerteza quanto à adesão plena de estados e municípios ao sistema eletrônico uno.

*Ruy Marcelo – Procurador de Contas – MP de Contas/AM