Ministro da Justiça não pode ser chefe da AGU

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“Se a AGU coubesse dentro do Ministério da Justiça, sendo o ministro da Justiça a aprovar, como autoridade, os pareceres por sua vez aprovados ou mesmo elaborados pelo advogado-geral da União, então as atividades de consultoria e assessoramento jurídico de todos os ministérios do Poder Executivo Federal acabariam submissas ao ministro da Justiça. Ter-se-ia uma deturpação do status constitucional da AGU, por diminuição de sua condição institucional outorgada pelo Poder Constituinte Originário e, simultaneamente, uma deformação da igualdade entre ministérios, por excesso de valorização do Ministério da Justiça”

Thiago Cássio D’Ávila Araújo*

Há rumores de que a Advocacia-Geral da União (AGU) poderia vir a ser integrada a algum ministério em futura reforma administrativa, talvez até mesmo por sua inserção no Ministério da Justiça. Rumores são o que são, não possuem confirmação oficial. Ainda assim, como estudo, resolvi analisar a hipótese, à luz da Constituição Federal de 1988.

O ministro da Justiça é mencionado duas vezes na Constituição Federal, uma vez como integrante do Conselho da República e outra como integrante do Conselho de Defesa Nacional. O Ministério da Justiça, como órgão, não é mencionado pela Constituição Federal de 1988.

Isso significa que o Ministério da Justiça, apesar de toda a sua importância funcional e histórica, não tem status constitucional. Em complemento: observe-se que, ainda que na Constituição seja mencionado o ministro da Justiça, é-o em relação aos citados Conselhos, estes sim, órgãos com status constitucional.

O advogado-geral da União é mencionado pela Constituição Federal por cinco vezes. Não como ministro de Estado, mas como cargo constitucional próprio, claramente diferente do cargo de ministro de Estado, como se percebe no parágrafo único do art. 84 da Constituição.

Verbis:

“Art. 84. …
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.” (Grifei)

A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO tem por chefe o Advogado-Geral da União. Está expresso no art. 131, § 1º, da CF/88:

“Art. 131. …
§ 1º – A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.” (Grifei)

Não pode a AGU ter por chefe um ministro de Estado, seja o ministro da Justiça ou qualquer outro. Tal seria claramente inconstitucional.

Além disso, a AGU não é mero órgão, que possa ser transformado em secretaria do Ministério da Justiça ou de qualquer outro ministério. A AGU não é mero órgão, repita-se. É instituição.  Assim tratou dela o Poder Constituinte Originário:

“Art. 131.

A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.” (Grifei)

A palavra “instituição” é usada, por exemplo, para o Ministério Público. Vejamos a Constituição:

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”

O ministro da Justiça não representa a União em juízo, nem constitucionalmente, nem legalmente. Não tem mandato ex lege. E tal atribuição é dada à AGU, constitucionalmente, nos termos do caput do art. 131 da CF/88, que, por sua importância, novamente transcrevo, com novos destaques:

“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.” (Grifei)

O ministro da Justiça não ocupa a tribuna do Supremo Tribunal Federal. Em se tratando de defesa de constitucionalidade de lei ou ato, tal é prerrogativa funcional constitucional do Advogado-Geral da União.

Diz a Constituição:

“Art. 103. …

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.” (Grifei)

O advogado-geral da União em hipótese alguma pode estar subordinado ao ministro da Justiça. Isso seria inconstitucional. Ninguém haverá de imaginar o advogado-geral da União recebendo ordens do ministro da Justiça, ou de qualquer outro ministro de Estado, sobre como deve ser feita tal defesa, de constitucionalidade de norma legal ou ato normativo, nem qualquer outra defesa em juízo. Nem tampouco poderia o ministro da Justiça avocar tal competência, porque é competência funcional de natureza constitucional, do advogado-geral.

Não podem os cargos de advogado-geral da União e ministro da Justiça serem fundidos, ou tais nomeações recaírem sobre a mesma pessoa, pois a Constituição trata do advogado-geral
independentemente dos ministros. A nomeação de ministros de Estado está prevista inclusive em dispositivo diferente. O § 1º do art. 131 trata da nomeação do advogado-geral da União e
o inciso I do art. 84 e o caput do art. 87 versam sobre a nomeação de ministros de Estado, nos termos da CF/88.

A propósito, nas competências constitucionais dos ministros de Estado, não constam as atividades jurídicas, de representação judicial da União, nem de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (incisos I a IV do parágrafo único do art. 87 da CF/88). Como tais são competências constitucionais da AGU, também não poderiam ser atribuídas a ministro de Estado, como, por exemplo, o ministro da Justiça, nem por ato do presidente da República, nem mesmo por lei.

E a Constituição Federal também conferiu à AGU “as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo” (art. 131, caput). Se a AGU coubesse dentro do Ministério da Justiça, sendo o ministro da Justiça a aprovar, como autoridade, os pareceres por sua vez aprovados ou mesmo elaborados pelo advogado-geral da União, então as atividades de consultoria e assessoramento jurídico de todos os ministérios do Poder Executivo Federal acabariam submissas ao ministro da Justiça. Ter-se-ia uma deturpação do status constitucional da AGU, por diminuição de sua condição institucional outorgada pelo Poder Constituinte Originário e, simultaneamente, uma deformação da igualdade entre ministérios, por excesso de valorização do Ministério da Justiça.

A Constituição impõe que a AGU seja instituição própria, isto é, sem vinculação a qualquer ministério, tendo por chefe o advogado-geral da União.

*Thiago Cássio D’Ávila Araújo – Procurador Federal (PGF/AGU), em Brasília/DF.

STF – Criação de cargos em comissão somente se houver vínculo de confiança

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Sem relação de confiança entre a autoridade e o nomeado, a criação de cargos pode ser uma burla ao concurso público, reafirma STF

Em julgamento de recurso com repercussão geral, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou o entendimento de que as atribuições dos cargos em comissão devem ter relação com as funções de chefia e assessoramento. Se houver vínculo de confiança entre a autoridade e o servidor nomeado. A comissão não se encaixa nas atividades burocráticas, técnicas e operacionais

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido de que a criação de cargos em comissão somente se justifica para funções de direção, chefia e assessoramento, não para atividades burocráticas, técnicas ou operacionais. O tema é objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1041210, que teve repercussão geral reconhecida e julgamento de mérito no Plenário Virtual.

No caso específico o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) julgou inconstitucional dispositivos da Lei Municipal 7.430/2015 de Guarulhos (SP) que criavam 1.941 cargos de assessoramento na administração municipal. Segundo o acórdão do TJ-SP, as funções teriam caráter eminentemente técnico e burocrático, sem relação de confiança, e que, por este motivo, só poderiam ser providos por meio concurso público.

No recurso ao STF, o prefeito de Guarulhos sustentou que município atuou dentro da sua autonomia conferida pela Constituição Federal para criar e extinguir cargos, organizar sua estrutura administrativa e dispor sobre o regime de seus servidores. Alegou que a criação dos cargos é necessária à administração, não visa burlar o princípio do concurso e que suas atribuições não tem natureza técnica. Ressaltou que a quantidade de cargos está limitada a um percentual convencionado com o Ministério Público em anterior termo de ajustamento de conduta.

Manifestação

Em sua manifestação no Plenário Virtual, o ministro Dias Toffoli afirmou que o tema em relevância jurídica, econômica e social, uma vez que trata dos requisitos para a criação de cargas em comissão, envolvendo a aplicação de princípios constitucionais tais como o do concurso público, da moralidade pública, da igualdade, da impessoalidade, da eficiência e da economicidade.

Quanto ao mérito da controvérsia, o relator observou que o STF já se “debruçou sobre a questão por diversas vezes” e o entendimento da Corte é no sentido de que a criação de cargos em comissão somente se justifica quando suas atribuições, entre outros pressupostos constitucionais, sejam adequadas às atividades de direção, chefia ou assessoramento, sendo inviável para atividades meramente burocráticas, operacionais ou técnicas. Ele também destacou que, como esses cargos são de livre nomeação e exoneração, é imprescindível a existência de um vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado para o desempenho da atividade de chefia ou assessoramento.

“Esses requisitos estão intrinsecamente imbricados, uma vez que somente se imagina uma exceção ao princípio do concurso público, previsto na própria Constituição Federal, em virtude da natureza da atividade a ser desempenhada, a qual, em razão de sua peculiaridade, pressupõe relação de fidúcia entre nomeante e nomeado”, argumentou o relator.

O ministro ressaltou que as atribuições inerentes aos cargos em comissão devem observar, também, a proporcionalidade com o número de cargos efetivos no quadro funcional do ente federado responsável por sua criação, além da utilidade pública. Toffoli salientou que as atribuições dos cargos devem, obrigatoriamente, estar previstas na própria lei que os criou, de forma clara e objetiva, não havendo a possibilidade de que sejam fixadas posteriormente. “Daí ser imprescindível que a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a ele inerentes, evitando-se termos vagos e imprecisos”, enfatizou.

A manifestação do relator quanto ao reconhecimento da repercussão geral foi seguida por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio. No mérito, a posição do ministro Dias Toffoli pelo desprovimento do RE e pela reafirmação da jurisprudência pacífica da Corte foi seguida por maioria, vencido, também neste ponto, o Marco Aurélio.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

Em decorrência de sua posse na Presidência do STF, o ministro Dias Toffoli foi substituído na relatoria do RE 1041210 pela ministra Cármen Lúcia.

Anape – vitória no STF contra emenda estadual que criava a carreira de procuradores autárquicos

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O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5215/GO – em favor da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape). A ação pedia a suspensão dos artigos 1º e 3º da Emenda Constitucional Estadual nº 50, de 11 de dezembro de 2014, que acresceu o artigo 92-A na Constituição do Estado de Goiás, criando a carreira paralela de procurador autárquico

Segundo a advogada Yasmim Yogo, que integra a equipe que representa a Anape pelo escritório Cezar Britto & Advogados Associados, “o acréscimo promovido, por meio de emenda parlamentar não possui qualquer pertinência temática e, ainda, altera de maneira substancial a proposição inicial ao regulamentar a carreira de procurador autárquico. O tema jamais poderia ser objeto de emenda à Constituição Estadual, pois afeta à lei ordinária de competência privativa do Chefe do Executivo”.

Para Yasmim, o acréscimo do artigo 92-A na Constituição do Estado de Goiás, incluído por meio de Emenda Constitucional, “traz flagrante violação ao artigo 132 da CF/88 e ao artigo 69 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ACDT), pois além de criar a carreira de procuradores autárquicos, determina que suas atribuições devam ser de representação judicial, consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações estaduais, usurpando competências atribuídas constitucionalmente aos Procuradores do Estado de Goiás”.

Pela Constituição Federal, os Procuradores do Estado detém a exclusividade de representação judicial e consultiva da administração direta e indireta das respectivas unidades federadas.

Na decisão, o ministro Barroso, destacou que, “diante do exposto, determino, ad referendum do plenário, a suspensão da eficácia dos artigos 1º e 3º da Emenda Constitucional nº 50/2014 à Constituição do Estado de Goiás, bem como da tramitação de todo e qualquer projeto de lei que vise a dar cumprimento ao artigo 94-A da Constituição do Estado de Goiás, acrescido pela mesma emenda”.

Membros da AGU questionam possível nomeação de advogado privado para chefiar Procuradoria do CADE

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A Entidade atua para assegurar a exclusividade das atribuições dos advogados públicos federais. Segundo informações, Walter Agra Júnior é hoje representante da OAB no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), mas é amigo de longa data do ex-senador Cícero Lucena (PSDB-PB)

A Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (Anafe) encaminhou ofício à Presidência da República e à Advocacia-Geral da União (AGU), nesta quinta-feira (24), questionando a possível nomeação de advogado privado para chefiar a Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

De acordo com a Anafe, a notícia da nomeação “constitui uma afronta, além de um desprestígio, a representação constitucional conferida à AGU para o exercício das atividades de assessoria jurídica e da representação judicial e extrajudicial dos Poderes da União e de suas autarquias e fundações públicas federais.”

Ainda segundo o ofício, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade constitui unidade da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União (AGU), com competência de prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Cade, bem como representar a autarquia judicial e extrajudicialmente.

“Além da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e da Constituição Federal, temos diversas disposições legislativas que ratificam a necessidade de concurso público para o ingresso e a posse em cargos da AGU. Portanto, não podemos aceitar que haja uma nomeação de advogado privado para chefiar um órgão tão importante da Instituição”, afirma o presidente da Anafe, Marcelino Rodrigues.

O CADE

O Cade é uma autarquia de perfil técnico, com a missão institucional de zelar pela defesa da livre iniciativa e pela concorrência no mercado. É por isso que, na defesa da ordem econômica, tanto o combate ao abuso de poder econômico quanto a repressão a infrações contra a concorrência recomendam a escolha de nomes dotados de perfil técnico, comprometidos com a função pública e preparados para as atribuições institucionais conferidas por lei à Procuradoria Federal que atua perante o Cade.

Desde outubro de 2008, a Procuradoria Federal junto ao Cade tem sido chefiada, com êxito, por membros das carreiras da AGU. Eventual nomeação de advogado privado para o exercício da função pública constitucionalmente atribuída à AGU, além de violar o artigo 131 da Constituição da República, implicará em grave retrocesso institucional e desprestígio à instituição e aos seus membros.

Alerta sobre efeitos futuros do PDV para os servidores do Executivo

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Servidor dependerá da conveniência da administração pública para, caso deseje, retornar ao antigo horário e se for ocupante de cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, será exonerado ou dispensado

As discussões sobre o Programa de Desligamento Voluntário (PDV), no Poder Executivo, ainda são recentes, mas especialistas destacam que há pelo menos dois itens que precisam de especial atenção do servidor público federal. “A lei está bem alinhavada, não vi nenhuma ilegalidade grave. Porém, o funcionalismo deve ficar alerta sobre os efeitos futuros de dois pontos específicos”, destacou Marcos Joel dos Santos, sócio do Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados. O primeiro, segundo ele está no Artigo 8º, Parágrafo 3º, e se refere à redução da jornada, com remuneração proporcional.

Quem aceitar as regras do PDV não poderá resgatar seu antigo horário de expediente (oito horas) imediatamente, caso mude de ideia se tiver a necessidade de trabalhar mais tempo para aumentar suas reservas, por exemplo. O servidor que venha a viver esta situação, não tem total autonomia. Vai depender do desejo do governo naquele momento futuro. O texto da MP 792/17, deixa claro: “A jornada de trabalho reduzida poderá ser revertida, a qualquer tempo, de ofício ou a pedido do servidor, mas de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da administração pública federal”.

Nessa mesma circunstância de redução de jornada, o funcionário perderá vários adicionais. Conforme o Artigo 21, terá que abrir mão de comissões e funções gratificadas: “O servidor ocupante de cargo em comissão ou que exerça função de direção, chefia ou assessoramento deverá ser exonerado ou dispensado a partir da data em que lhe for concedida a redução da jornada de trabalho com remuneração proporcional ou a licença incentivada sem remuneração”. Por outro lado, ele poderá “administrar empresa e praticar atividades inerentes a sua área de atuação, incluídas aquelas vedadas em leis especiais, e participar de gerência, administração ou de conselhos fiscal ou de administração de sociedades empresariais ou simples”.

Não poderá lhe ser retirado, pelo menos, um direito: o de retorno ao serviço público. Segundo Joel dos Santos, nenhum PDV poderá proibir, se ele cumprir as regras de admissão. “Qualquer impedimento de retorno no PDV, mesmo uma cláusula tentando determinar prazo de afastamento, é inconstitucional e poderá ser invalidada, por ferir o princípio da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade”, explicou. Santos ressaltou que o ex-servidor não pode ser “discriminado”. A concorrência tem que ser igualitária e o critério de acesso é pela prova em concurso público, reforçou.

Outro dado preocupante, segundo Luiz Alberto dos Santos, consultor legislativo do Senado e professor da Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Getúlio Vargas (Ebape-FGV), é que o PDV não traz uma cláusula de arrependimento, independentemente de novo concurso. “Falta aquela regra que diz que, no futuro, o servidor poderá pedir reingresso, desde que, por exemplo, devolva a indenização”, assinalou o consultor. A falta do mecanismo pode trazer alguns problemas, porque a Lei 8.112/1990, que define o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União, prevê, lembrou, que o funcionário que se aposentou tem o direito de, no prazo máximo de cinco anos, retornar ao trabalho. “Me parece que há aí um conflito”, destacou.

AGU – Projeto de Lei vai aperfeiçoar assessoramento jurídico da União

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Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar nº 337/2017, enviado pelo presidente Michel Temer em janeiro deste ano. A expectativa é de que, com a aprovação, haja maior eficiência, economicidade e unidade na defesa e assessoramento jurídico da União, das autarquias e fundações hoje representadas pela Advocacia-Geral da União (AGU), informa a nota oficial.

O projeto, segundo a AGU, atualiza a Lei Complementar nº 73/1993, conhecida como Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, e organiza as atividades jurídicas e administrativas do órgão. Atende, ainda, a uma antiga demanda das carreiras de procuradores federais e do Banco Central, a de pertencimento ao quadro de membros da instituição.

“Atualmente, na prática, e de acordo como a legislação vigente, todos as consultorias jurídicas e procuradorias do Banco Central, agências, autarquias, fundações e das universidades federais já são subordinados tecnicamente à AGU. É o mesmo que acontece, por exemplo, com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que já está na Lei Orgânica da Advocacia-Geral e também é subordinada, do ponto de vista jurídico, ao órgão.

“O projeto apresentado também propõe melhorias na gestão, pois ficarão dispensadas as estruturas de gestão de pessoas e protocolo da Procuradoria-Geral Federal (PGF) – responsável pela defesa das autarquias e fundações – e uma melhor organização no recebimento de processos, que não precisarão ser encaminhados a dois diferentes órgãos.

“Cabe ressaltar, ainda, que grande parte das estruturas regionais e estaduais da Procuradoria-Geral Federal já estão integradas fisicamente à AGU, pois ocupam os mesmos prédios dos demais órgãos da instituição. Alterações na Lei Orgânica da AGU, portanto, em nada acrescentam em competências ou atividades à instituição. Somente formaliza algo que já é rotineiro na instituição.”